DEFESA TÉCNICA EM PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR
Na esfera administrativa disciplinar, quando se inicia a fase de defesa, imprescindível se faz a formalização regular do ato citatório. Neste momento o servidor público deverá apresentar suas razões, pessoalmente ou via advogado por ele constituído; na falta desta, caberá à comissão apuradora designar um servidor, preferencialmente bacharel em direito, para proceder com a defesa do indiciado. Por razões óbvias, a citação e a defesa são peças indispensáveis em qualquer processo administrativo disciplinar, no qual se cogite a responsabilização funcional, já que, conforme previsão constitucional, ninguém poderá ser punido sem que lhe tenha sido assegurada a ampla defesa, conforme dispõe o art. 5º, LV, da Constituição Federal de 05 de outubro de 1988:
Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes;
Neste diapasão, o art. 161 da Lei nº 8112/90 dispõe que o indiciado deverá ser citado por mandado expedido pelo presidente da comissão para apresentar defesa escrita no prazo de 10 (dez) dias. Em razão do princípio do formalismo moderado, o qual vigora no processo administrativo disciplinar, a exigência que se faz sobre a defesa é que esta seja escrita. Esta poderá ser feita pelo próprio indiciado ou por seu procurador já qualificado nos autos. Oportuno se faz, neste momento, esclarecer que “a defesa técnica deve ser entendida como sendo aquela realizada pelo procurador do acusado, o advogado constituído, ou profissional dotado de capacidade técnica para elaboração de uma defesa adequada”.
Os servidores públicos que respondem por um processo administrativo disciplinar, ou por uma investigação para apurar possíveis faltas cometidas no exercício de sua função pública, com possibilidade de serem punidos com uma sanção de demissão, suspensão ou advertência, não devem negligenciar em suas defesas técnicas, porque as consequências podem ser amargas e inesperadas.
Inicialmente, é importante mencionar que a aplicação de sanções administrativas somente ocorrerá após a defesa do servidor no PAD, onde devem ser respeitados os Princípios Constitucionais do contraditório, da ampla defesa e do devido processo legal, em cuja apuração serão apreciados os elementos probatórios que poderão demonstrar a eventual responsabilidade.
A investigação inicia-se com a ciência, pela autoridade administrativa competente, da suposta prática de infração disciplinar, que requererá, imediatamente, a apuração dos fatos, mediante sindicância ou processo administrativo disciplinar.
A sindicância tem por objetivo a busca dos elementos probatórios para que posteriormente haja a instauração do PAD, momento em que será apurada a eventual responsabilidade do servidor público pela suposta prática de infração disciplinar.
O dano de uma sanção disciplinar é grave para a carreira do servidor, uma vez que ficará apontado em seu histórico funcional, ocasionando grande desvantagem sobre outros servidores da mesma função no quesito de promoção.
Segundo Maria Sylvia Zanella Di Pietro, “o processo administrativo disciplinar é obrigatório, de acordo com o art. 41 da Constituição, para a aplicação das penas que impliquem perda de cargo para o funcionário estável”. E a nobre doutrinadora prossegue “concluído o processo, pela absolvição ou aplicação de penalidade, cabem, neste último caso, o pedido de reconsideração e os recursos hierárquicos, além da revisão admitida na legislação estatutária”. Eis o que estabelece o art. 41, da CF/88:
Art. 41. São estáveis após três anos de efetivo exercício os servidores nomeados para cargo de provimento efetivo em virtude de concurso público. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)
§ 1º O servidor público estável só perderá o cargo: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)
I - em virtude de sentença judicial transitada em julgado; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)
II - mediante processo administrativo em que lhe seja assegurada ampla defesa; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)
III - mediante procedimento de avaliação periódica de desempenho, na forma de lei complementar, assegurada ampla defesa. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)
§ 2º Invalidada por sentença judicial a demissão do servidor estável, será ele reintegrado, e o eventual ocupante da vaga, se estável, reconduzido ao cargo de origem, sem direito a indenização, aproveitado em outro cargo ou posto em disponibilidade com remuneração proporcional ao tempo de serviço. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)
§ 3º Extinto o cargo ou declarada a sua desnecessidade, o servidor estável ficará em disponibilidade, com remuneração proporcional ao tempo de serviço, até seu adequado aproveitamento em outro cargo. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)
§ 4º Como condição para a aquisição da estabilidade, é obrigatória a avaliação especial de desempenho por comissão instituída para essa finalidade. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)
A Lei nº 9.784, de 29.01.99, que regula o processo administrativo no âmbito da Administração Pública Federal, em seu capítulo IX, estabelece a necessidade da descrição dos atos processuais, dispondo:
Art. 26. O órgão competente perante o qual tramita o processo administrativo determinará a intimação do interessado para ciência de decisão ou a efetivação de diligências.
§ 1o A intimação deverá conter:
I - identificação do intimado e nome do órgão ou entidade administrativa;
II - finalidade da intimação;
III - data, hora e local em que deve comparecer;
IV - se o intimado deve comparecer pessoalmente, ou fazer-se representar;
V - informação da continuidade do processo independentemente do seu comparecimento;
VI - indicação dos fatos e fundamentos legais pertinentes.
O disposto no art. 26, da Lei nº 9.784/99, acima transcrito, é a chamada RESERVA LEGAL, onde o princípio da legalidade impõe que "ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei" (art. 5º, II, da CF).
Registre-se que, a sindicância serve para apurar e punir situações que envolvam infrações mais leves por parte do agente público, dividindo-se em duas fases:
Fase investigativa: a Administração Pública verifica e investiga a ocorrência do fato tipificado como infração leve;
Fase punitiva: sabendo que houve a infração, ocorre a aplicação de sanções leves, como advertência e suspensão de até 30 dias.
Afinal, a Administração Pública não pode abrir um PAD sem a devida sindicância ter sido instaurada previamente para apuração dos fatos que sejam, a princípio, considerados leves. Inclusive, o servidor deve ter a chance de reparar o erro, antes de ser punido gravemente, como no caso da demissão ou perda do cargo efetivo.
Na prática muitos servidores públicos celetistas estão respondendo por PAD, quando o correto seria responderem por Sindicância, para os casos que não comporta uma demissão por justa causa, capitulada em uma das situações do art. 482, da CLT:
Art. 482 - Constituem justa causa para rescisão do contrato de trabalho pelo empregador: a) ato de improbidade; b) incontinência de conduta ou mau procedimento; c) negociação habitual por conta própria ou alheia sem permissão do empregador, e quando constituir ato de concorrência à empresa para a qual trabalha o empregado, ou for prejudicial ao serviço; d) condenação criminal do empregado, passada em julgado, caso não tenha havido suspensão da execução da pena; e) desídia no desempenho das respectivas funções; f) embriaguez habitual ou em serviço; g) violação de segredo da empresa; h) ato de indisciplina ou de insubordinação; i) abandono de emprego; j) ato lesivo da honra ou da boa fama praticado no serviço contra qualquer pessoa, ou ofensas físicas, nas mesmas condições, salvo em caso de legítima defesa, própria ou de outrem; k) ato lesivo da honra ou da boa fama ou ofensas físicas praticadas contra o empregador e superiores hierárquicos, salvo em caso de legítima defesa, própria ou de outrem; l) prática constante de jogos de azar; m) perda da habilitação ou dos requisitos estabelecidos em lei para o exercício da profissão, em decorrência de conduta dolosa do empregado. (Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017). Parágrafo único - Constitui igualmente justa causa para dispensa de empregado a prática, devidamente comprovada em inquérito administrativo, de atos atentatórios à segurança nacional. (Incluído pelo Decreto-lei nº 3, de 27.1.1966).
Os servidores que respondem por processos administrativos disciplinares devem tomar cuidado com as tramas sórdidas arquitetadas por superiores hierárquicos, ou por colegas de trabalho que, por questões de ordem escusa, agem sorrateiramente para vilipendiar subordinados ou desafetos no âmbito do serviço público.
Colaboração: Jonas Manoel Machado - Advogado - OAB/SC 5256 - E-mail: drjonas5256@gmail.com.
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