OS REGIMES DA SEPARAÇÃO DE BENS E A COMUNICAÇÃO DE BENS AQUESTOS
Em relação à discussão sobre a partilha de bens no regime da separação convencional de bens, o Código Civil Brasileiro (CCB), assim dispõe:
Art. 1.641. É obrigatório o regime da separação de bens no casamento:
I - das pessoas que o contraírem com inobservância das causas suspensivas da celebração do casamento;
II – da pessoa maior de 70 (setenta) anos; (Redação dada pela Lei nº 12.344, de 2010);
III - de todos os que dependerem, para casar, de suprimento judicial.
O Inciso I, do artigo 1.641, do CCB, não é permitido aos nubentes a livre escolha do regime de bens caso não respeitadas as causas suspensivas aludidas no artigo 1.523 do Código Civil, que visa preservar os interesses de terceiros diretamente atingidos com as novas núpcias. O referido diploma legal, assim dispõe:
Art. 1.423. O credor anticrético tem direito a reter em seu poder o bem, enquanto a dívida não for paga; extingue-se esse direito decorridos quinze anos da data de sua constituição.
O inciso II do art. 1.641 do CCB, por sua vez, também veda aos maiores de setenta (70) anos a livre opção pelo regime de bens que melhor lhes convier, porquanto presumiu o legislador, de forma genérica e teratológica, que todos os septuagenários, sem exceção, encontram-se senis e, portanto, suscetíveis de se casar com quem deseje tão somente se aproveitar de sua condição frágil no final da vida.
O inciso III, do artigo 1.641 do Código Civil faz menção àqueles que dependerem de suprimento judicial para o casamento, vale dizer, os maiores de dezesseis anos ainda não emancipados, de quem a lei exige a autorização de ambos os pais – ou de seus representantes legais – enquanto não atingida a maioridade civil.
Registre-se que o Código Civil vigente buscou tratar, de forma distinta, dois institutos análogos congregados no gênero “separação de bens”, quais sejam, a separação legal (art. 1.641, CC) e a separação convencional de bens (art. 1.687, CC), ora permitindo, ora vedando a comunicação dos aquestos.
Eis o que estabelece o art. 1.687, do CC:
Art. 1.687. Estipulada a separação de bens, estes permanecerão sob a administração exclusiva de cada um dos cônjuges, que os poderá livremente alienar ou gravar de ônus real.
Por sua vez, o Supremo Tribunal Federal – STF, editou a Súmula n. 377, com o seguinte enunciado: “Súmula n. 377: No regime da separação legal de bens, comunicam-se os adquiridos na constância do casamento.” Efetivamente, a Súmula 377, do STF, permite que seja possível a partilha do patrimônio amealhado durante a comunhão, em que pese a contrariedade ao regime instituído. Isso se aplica somente para quem contrair matrimônio sob as condições do artigo 1.641 do Código Civil.
Portanto, o STF, decidiu de forma diferente do que está expresso no CCB, que estabelece de que, os casados pelo regime da separação legal (obrigatória) de bens não puderam, à época da habilitação para o casamento, pactuar o regime que vigoraria durante a união, razão pela qual se admite a partilha do patrimônio amealhado durante a vida em comum.
Todavia, a referida Súmula do STF, não pode ser invocada quando as partes, de livre e espontânea vontade, instituírem a separação convencional de bens durante o casamento, por meio do pacto antenupcial. Nesse regime, cada um dos cônjuges continua como administrador exclusivo de seus bens particulares, inclusive podendo aliená-los ou gravá-los de ônus real sem a necessidade da vênia conjugal (outorga uxória), na forma do artigo 1.687 do Código Civil. Assim, não haveria, a priori, que discutir quanto à partilha de quaisquer bens adquiridos durante o matrimônio contraído sob o regime da separação convencional de bens, máxime em atenção ao princípio da autonomia da vontade, fazendo valer, pois, o estabelecido pelos consortes no pacto antenupcial.
A doutrina, porém, vem se posicionando de forma diferente, conforme comentário de Maria Berenice Dias: “(...) vem sendo admitida pela jurisprudência a divisão do acervo adquirido durante o casamento em nome de um dos cônjuges. A presunção de comunicabilidade instituída pela Súmula 377 do STF, quanto aos matrimônios celebrados sob o regime da separação legal, visa a evitar o enriquecimento sem causa de um do par. As mesmas razões estariam presentes no regime da separação convencional de bens, o que autoriza a divisão do patrimônio adquirido.” (in Manual de Direito das Famílias, 4ª ed., São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, p. 228 – sem o grifo no original).
Milton Paulo de Carvalho Filho, Desembargador junto à 36ª Câmara de Direito Privado do Egrégio Tribunal de Justiça de São Paulo, discorre sobre o tema: “(...) havendo contribuição efetiva de um deles para que o outro adquira um ou mais bens, poderá o cônjuge prejudicado, por ocasião da dissolução da sociedade, produzir provas e, sendo comprovada a efetiva participação, o produto da colaboração comum será dividido, devendo ser apurados os valores atualizados da contribuição de cada qual.” (in Código Civil Comentado, 7ª edição, São Paulo: Editora Manole, 2013, Coordenador Ministro Cezar Peluso, p. 1911 O Superior Tribunal de Justiça - STJ busca pacificar o entendimento quanto à ordem de sucessão hereditária e aos direitos do cônjuge supérstite quando o encerramento do vínculo conjugal se operar com a morte de um dos consortes (art. 1.571, I, CC).
A controvérsia se dá, em parte, por conta da redação do inciso I do artigo 1.829 do Código Civil, que dispõe: “Art. 1.829. A sucessão legítima defere-se na ordem seguinte: I - aos descendentes, em concorrência com o cônjuge sobrevivente, salvo se casado este com o falecido no regime da comunhão universal, ou no da separação obrigatória de bens (art. 1.640, parágrafo único); ou se, no regime da comunhão parcial, o autor da herança não houver deixado bens particulares; (...).”
Sílvio de Salvo Venosa, com propriedade, nos elucida a questão: “(...) ao se examinar uma herança no falecimento de pessoa casada, há que se separar do patrimônio comum (um condomínio) o que pertence ao cônjuge sobrevivente, não porque o seu consorte morreu, mas porque aquela porção ideal do patrimônio comum já lhe pertencia. O que será inserido na porção ideal da meação segue as regras da partilha. Excluída a meação, o que não for patrimônio do viúvo ou da viúva comporá a herança, para ser dividida entre os descendentes ou ascendentes ou cônjuge, conforme a hipótese.” (in Código Civil Interpretado, São Paulo: Atlas, 2010, p. 1.661).
Todavia, mesma regra não se observa no regime da separação convencional. Isto porque o viúvo ou a viúva continuam sem direito sobre a meação do consorte, como se verifica na separação obrigatória, entretanto, concorrem para a herança, vale dizer, o regime de bens instituído por meio de pacto antenupcial é válido somente em vida, perdendo sua eficácia após a morte de um dos contraentes, sobretudo a resguardar algum patrimônio para quem.
O artigo 1.845 do Código Civil elencou, como herdeiro necessário do de cujus, o cônjuge sobrevivente, qualquer que seja o regime de bens do casamento.
1.845. São herdeiros necessários os descendentes, os ascendentes e o cônjuge. A novidade introduzida no Código Civil de 2002 é a inclusão do cônjuge como herdeiro necessário. Assim, o cônjuge supérstite concorrerá para a herança no regime da separação convencional de bens, tendo em vista que a remissão do inciso I do artigo 1.829 do Código Civil faz menção tão-somente à separação obrigatória:
Art. 1.829. A sucessão legítima defere-se na ordem seguinte: (Vide Recurso Extraordinário nº 646.721) (Vide Recurso Extraordinário nº 878.694) I - aos descendentes, em concorrência com o cônjuge sobrevivente, salvo se casado este com o falecido no regime da comunhão universal, ou no da separação obrigatória de bens (art. 1.640, parágrafo único); ou se, no regime da comunhão parcial, o autor da herança não houver deixado bens particulares; II - aos ascendentes, em concorrência com o cônjuge; III - ao cônjuge sobrevivente; IV - aos colaterais.
Registre-se que o CCB, ainda dispõe sobre a Instituição do Bem de Família (art. 1711 do Código Civil-CC):
Art. 1.711. Podem os cônjuges, ou a entidade familiar, mediante escritura pública ou testamento, destinar parte de seu patrimônio para instituir bem de família, desde que não ultrapasse um terço do patrimônio líquido existente ao tempo da instituição, mantidas as regras sobre a impenhorabilidade do imóvel residencial estabelecida em lei especial. O direito de família se mostra bastante complexo, devendo as pessoas tomarem os cuidados que se fazem necessários, quando quiserem decidir sobre assuntos de ordem pessoal.
Colaboração: Jonas Manoel Machado - Advogado - OAB/SC 5256 - E-mail: HYPERLINK "mailto:drjonas5256@gmail.com"drjonas5256@gmail.com.
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