Com o advento da lei nº 11.698 de 2008, a guarda compartilhada, a “joint custody”, que era disciplinada por meio de entendimento jurisprudencial, acabou virando realidade no âmbito jurídico brasileiro, dando aos artigos 1.583 e 1.584, do Código Civil, uma nova redação, a saber:
“Art. 1.583. A guarda será unilateral ou compartilhada.
§ 1o Compreende-se por guarda unilateral a atribuída a um só dos genitores ou a alguém que o substitua (art. 1.584, § 5o) e, por guarda compartilhada a responsabilização conjunta e o exercício de direitos e deveres do pai e da mãe que não vivam sob o mesmo teto, concernentes ao poder familiar dos filhos comuns.
§ 2o A guarda unilateral será atribuída ao genitor que revele melhores condições para exercê-la e, objetivamente, mais aptidão para propiciar aos filhos os seguintes fatores:
I – afeto nas relações com o genitor e com o grupo familiar;
II – saúde e segurança;
III – educação.
§ 3o A guarda unilateral obriga o pai ou a mãe que não a detenha a supervisionar os interesses dos filhos.
“Art. 1.584. A guarda, unilateral ou compartilhada, poderá ser:
I – requerida, por consenso, pelo pai e pela mãe, ou por qualquer deles, em ação autônoma de separação, de divórcio, de dissolução de união estável ou em medida cautelar;
II – decretada pelo juiz, em atenção a necessidades específicas do filho, ou em razão da distribuição de tempo necessário ao convívio deste com o pai e com a mãe.
§ 1o Na audiência de conciliação, o juiz informará ao pai e à mãe o significado da guarda compartilhada, a sua importância, a similitude de deveres e direitos atribuídos aos genitores e as sanções pelo descumprimento de suas cláusulas.
§ 2o Quando não houver acordo entre a mãe e o pai quanto à guarda do filho, será aplicada, sempre que possível, a guarda compartilhada.
§ 3o Para estabelecer as atribuições do pai e da mãe e os períodos de convivência sob guarda compartilhada, o juiz, de ofício ou a requerimento do Ministério Público, poderá basear-se em orientação técnico-profissional ou de equipe interdisciplinar.
§ 4o A alteração não autorizada ou o descumprimento imotivado de cláusula de guarda, unilateral ou compartilhada, poderá implicar a redução de prerrogativas atribuídas ao seu detentor, inclusive quanto ao número de horas de convivência com o filho.
§ 5o Se o juiz verificar que o filho não deve permanecer sob a guarda do pai ou da mãe, deferirá a guarda à pessoa que revele compatibilidade com a natureza da medida, considerados, de preferência, o grau de parentesco e as relações de afinidade e afetividade.”
A alteração legislativa representou avanço, mas também trouxe grandes discussões acerca do tema. Em diversas situações pretéritas e até o atual momento, se confunde a guarda compartilhada, com guarda alternada, que não tem qualquer previsão legal. Inexiste no ordenamento jurídico brasileiro.
A guarda alternada seria aquela onde ambos os genitores deteriam parte igual de tempo com o filho, detendo também, todos os poderes da guarda do menor, no momento em que estivesse sob seu cuidado.
Neste aspecto, quem se valia da guarda compartilhada entendia que, assim fazendo, teria a “guarda alternada”, acabando por criar situações complexas na vida do menor, uma vez que, enquanto estava sob o poder da pai, este era matriculado no judô, enquanto que, sob a guarda da mãe, no mesmo dia e horário do judô, a criança era matriculada na aula de teoria musical, dentre tantos outros problemas daí oriundos.
Todavia, o fato é que o menor é o único afetado, pois neste molde, vive de mochila pronta (um viajante), não possui uma residência fixa e acaba por não fazer nem o judô, nem a aula de teoria musical, vivenciando mais uma disputa entre seus pais pelo poder absoluto sobre a prole.
A guarda alternada é modelo utópico, de difícil prática no dia a dia, com consequências desastrosas ao menor, e que deve ser refutada e preterida pelos pais, sob o argumento do melhor interesse e bem estar do filho, além de que, como já citado, tal modalidade inexiste em nosso ordenamento jurídico.
Da alteração imposta pela Lei 13.058 de Dezembro de 2014
Com a problematização advinda da alteração legislativa em 2008 (que criou a guarda compartilhada), o legislador editou a lei nº 13.058 de dezembro de 2014, com o objetivo precípuo de corrigir as distorções existentes acerca da aplicação da guarda compartilhada, explicitando o que vem a ser essa modalidade como bem jurídico, que antes da lei era aplicada “sempre que possível”.
Com o advento do novo texto legal, a guarda compartilhada, ao invés de se aplicar “quando possível”, passa a ser regra geral nos casos de ruptura dos casamentos e uniões estáveis, garantindo a ambos os genitores, o direito da guarda legal, aquela em que o pai ou a mãe pode gerir a vida da pessoa do filho e de seus bens, observando o interesse do menor, praticando, ambos, o “pátrio poder”, que na verdade, passa a ser um “poder familiar” e não de um único genitor. Essa é a escolha natural e obrigatória do juiz.
Efetivamente, a Lei nº 13.058/2014 alterou artigos do Código Civil e estabeleceu a obrigatoriedade da guarda compartilhada em vigor desde 23 de dezembro de 2014, a Lei nº 13.058/2014 alterou artigos do Código Civil e estabeleceu a obrigatoriedade da guarda compartilhada dos filhos, em casos de dissolução de união estável ou divórcio, mesmo quando não há consenso entre os casais.
A lei não é aplicada aos casos onde já há outra modalidade de guarda estabelecida, em geral, a unilateral. Mas segundo especialista, nos casos onde já há outro modelo de guarda estabelecido é possível requerer a alteração para guarda compartilhada através de ação judicial.
A esse respeito, o TJDF, assim decidiu no Recurso APC 20120111429479 DF 0039100-70.2012.8.07.0001:
EMENTA: “civil processual civil. apelação civil. modificação de guarda c/c majoração de alimentos. preliminares. nulidade do acórdão proferido nos embargos declaratórios. identidade física do juiz. inépcia da petição de recurso dissociada da decisão recorrida. acordo de alimentos homologado por sentença. ausência de interesse de agir. rejeição. mérito. genitores que residem em diferentes estados da federação. guarda compartilhada. inviabilidade. guarda unilateral em favor da genitora. melhor interesse da criança. regime de visitação livre não acordada pelas partes. impossibilidade. majoração da verba alimentícia. ausência de alteração do binômio necessidade/possibilidade. inviabilidade. (...) 5. mostra-se inviável a manutenção da guarda compartilhada, quando, além da animosidade entre os genitores do menor, ocorreu relevante modificação na situação fática existente por ocasião do acordo anteriormente firmado pelas partes, de modo que, o só fato de os pais da criança residirem atualmente em cidades localizadas em estados diversos da federação (brasília e curitiba), inviabiliza o exercício eficaz da guarda compartilhada. 6. se a criança sempre residiu com a genitora e, tendo sido ressaltado no parecer técnico elaborado pelo serviço psicossocial, o tempo de convivência da criança já estabelecido com a mãe, com a consolidação de uma rotina de cuidados, bem como o fato de a criança já ter iniciado noutra cidade um processo de adaptação, a conclusão a que se chega é a de que a guarda unilateral em favor daquela é a que atende o melhor interesse da criança, no presente momento. 7. verificando, da simples literalidade da cláusula relativa ao direito de visitas constante do acordo homologado anteriormente, que não houve qualquer interesse dos genitores em fixar o regime de visitação na forma livre, tal como estabelecido na sentença resistida, e inexistindo requerimento das partes neste sentido, merece reparo a sentença vergastada neste ponto, sendo razoável que se mantenha as visitas do genitor ao filho na forma estabelecida no acordo anteriormente homologado, exceto, por óbvio, quanto ao item que possibilita à cria nça estar em companhia do genitor, durante a semana, sempre que esta manifeste interesse em fazê-lo, em razão da mudança do infante para outro estado da federação, sob pena de causar sérios prejuízos à sua rotina e gerar despesas exorbitantes com passagens aéreas. 8. não merece acolhida a pretensão de majoração da verba alimentícia, ante a ausência de demonstração de alteração no binômio necessidade/possibilidade, desde a celebração do acordo homologado anteriormente. além disso, a genitora do menor exerce atividade remunerada, sendo certo que ambos os genitores devem contribuir para o sustento do filho. 9. recurso parcialmente provido.”
Portanto, se a guarda é compartilhada, devem ambos se responsabilizar, de forma proporcional, com todos os gastos dos filhos menores. A guarda compartilhada é diferente de guarda dividida ou alternada, que é aquela em que os filhos passam um período na casa de cada genitor, nesta sim, pode haver fixação de alimentos. A guarda compartilhada importa em conversas e consenso entre os pais, que também seria atrapalhado com a fixação de pensão alimentícia, pois um pai que já paga pensão raramente iria concordar em dar mais dinheiro. Infelizmente esta é a realidade. Registre-se que a guarda compartilhada deve ser resultado da relação entre os pais e entre estes e os filhos, e não, uma obrigação para que essa relação melhore, o que certamente não irá acontecer. Por fim, ressalte-se que a incompatibilidade da guarda compartilhada com a pensão alimentícia não quer dizer que o dever de sustento deixa de existir. Na realidade, este dever de sustento será reforçado e levado à sua verdadeira essência, uma vez que ambos os pais terão conjunta responsabilidade pelo sustento do menor e eventual descumprimento pode gerar até mesmo crime de abandono material previsto no art. 244 do Código Penal, com pena de 2 a 4 anos de detenção e multa. A doutrina ressalta que a guarda compartilhada deve ser almejada como primeira possibilidade no exercício da responsabilidade parental, mas também adverte que para casais com desunião traumática, de difícil aceitação da separação e elaboração do luto, tal modalidade poderá constituir um eterno campo de batalhas, no qual os filhos serão os maiores prejudicados.
Colaboração: Jonas Manoel Machado – Advogado – OAB/SC 5256 – E-mail: drjonas5256@gmail.com
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